原标题：冤案何以产生

3月26日，张高平（左）和张辉（右）无罪释放后，跟辩护律师朱明勇合影。图/记者周喜丰

朱明勇，著名刑辩律师、张氏叔侄案的再审代理律师

徐昕，北京理工大学法学院教授、博士生导师

来源：潇湘晨报

今年全国两会期间，全国人大代表、浙江高院院长齐奇在接受媒体采访时说，他给高院和中院的刑事法官发了一本书，书名叫《冤案何以产生》，意图警醒其治下法院如何防止冤错案件。

张氏叔侄冤案昭雪，再次印证了赵作海式冤案的办案逻辑和审案思维。为什么被告人的清白，只能依靠“亡者归来”或者真凶浮现来证明？本报记者周喜丰浙江、安徽报道

“狱侦耳目”

2006年4月13日，中央电视台第12频道《第一线》栏目推出“浙江神探”系列报道之“无懈可击聂海芬”。

该报道称，杭州市政法界流传着“三大女杀手”之说，时任杭州市公安局刑侦支队预审大队大队长的聂海芬便是其中之一。节目讲述的是聂海芬参与侦破张氏叔侄案中，如何在没有找到任何强奸物证的情况下，通过“突审”，让“惊魂未定”的张氏叔侄交代犯罪事实，进而从细节入手，获得了“无懈可击”的证据。

据该报道：在发现王某的尸体后，张氏叔侄被视为王某最后接触的人，从而成为犯罪嫌疑最大的人，但办案人员从尸体上找不到两人的精斑，在“强奸”现场，即大货车的驾驶座上，也没有查到任何物证，“最令人沮丧的是，法医从死者的指甲里提取DNA鉴定，结果发现，王某的指甲里留有的男性DNA与张辉、张高平无关。”

当年那些找不到的痕迹、物证及DNA鉴定结论，现在看来，都是张氏叔侄犯案的反证。

“狱侦耳目”袁连芳在张氏叔侄案与马廷新案中的作为，让人看到刑事案件侦查的另一面。

“这本是一起在侦查阶段就可以排除张辉、张高平作案可能的案件。”张辉的再审辩护律师朱明勇最近一直在思考：利用“狱侦耳目”办案是一种什么性质的行为？

“所谓耳目，自古以来，就是搜集线索的功能，但袁连芳不仅诱逼他人认罪，还摇身一变，成为指证被告人认罪的证人，如果袁连芳担负的是一种侦查行为，根据刑诉法规定，他是不能作为证人使用的，如果袁连芳有被授意的刑讯逼供行为，是否可以视同为公安办案人员的刑讯逼供？不管如何，袁连芳在两起冤错案件中所做的，都是一种违法行为。”朱明勇说，“张氏叔侄案中，非法证据一排除，就什么证据都没有了。”

有无刑讯逼供？

张氏叔侄案中，对于可能存在的刑讯逼供，早在审判之前已有质疑。

张高平的一、二审辩护人王亦文回忆，他于2003年端午前后接手该案之后，经过外围初步调查，已产生怀疑张高平哭诉自己什么都没有干，并称遭刑讯逼供，还向王亦文展现了手上几处被烟头烫伤的疤痕。

王亦文要求对疤痕进行鉴定，以确定是否烟头烫伤，但结论是“无条件鉴定”。

庭审中，张辉、张高平均否认指控，并提出其有罪供述系因受到刑讯逼供和诱供所致。其辩护人也认为，张辉原有罪供述与张高平的供述，诸多细节存在矛盾，辨认经过等录像表明，不能排除被告人供述受到诱导或之前受刑讯等非法取证的可能。

据辩护人归纳，叔侄俩在前往作案现场的行车路线，强奸、抛尸过程，返回线路等案发过程的关键时段，每一重要细节均有不同的供述，有的甚至相反，“显然不是记忆的差异可以合理解释的。”然而，一审判决书中却认定张辉、张高平的供述“具体细节一一吻合”。

二审中，张辉的律师阮方民、李华又在辩护词中指出，张辉在2003年5月23日被抓后刑拘，5月29日才被送进看守所，这一做法明显违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第145条“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押”的规定，说明张辉在5月29日之前的5天里，处于非法关押状态，其间形成的讯问笔录、审讯录像，应视作非法证据予以排除。

而事实上，对张辉的一份形成于5月28日的供述笔录，其客观性也值得怀疑。同期的录像显示，对张的审讯是从5月28日上午开始，一直到晚上12点多，但长达12页的这份讯问笔录，记录的审讯时间是从当天下午6时10分到6时58分，仅用了48分钟。但是，就是这份形成于5月28日的有罪供述，被一审法院采信，作为定罪的主要证据。

对于辩护人的质疑，西湖区公安分局刑侦大队出具了一份“情况说明”，称在审讯中严格依法办案，不存在对张高平刑讯逼供、诱供等非法获取口供的行为。

对于张辉的辩解，公诉方出示了袁连芳的证言，称张辉在拱墅区看守所关押期间神态自若，向他讲述了奸杀王某的经过。

法庭上的激辩，最终落实到判决书上，结论是：其所谓遭到刑讯和诱供没有任何证据支持。

不被采信的DNA鉴定

在检察院审查起诉期间，张氏叔侄案曾两次被退回公安补充侦查。

第一次退侦再次移送审查起诉，王亦文前往杭州市检察院，看到了那份DNA鉴定。看完鉴定结论，王亦文有点激动，跟检察官说“放人吧”，但检察官的回复轻描淡写，“这要看领导定”。

王亦文要求复印这份鉴定报告，被拒绝，只允许抄写。直到该案二审时，王亦文查看案卷才知道，第二次退侦期间，公安又查了被害人生前所接触的其他男性，但都排除了与那份DNA鉴定相符的可能。

到了2004年2月，他被告知该案将起诉至法院，王亦文感到不妙。在杭州中院复印案件材料时，王亦文发现检方只移送了两份有罪供述的笔录，当即提出，案卷材料肯定不止这么多，要求把所有案卷材料移交法庭，“我明确提出要作无罪辩护，法官很吃惊，还以为这个案件是铁定的。”

2004年4月11日，该案一审开庭，公诉人在举证时，并没有出示那份DNA鉴定。对于被告人有利的证据，控方竟然可以不拿出来，这让王亦文感到惊讶。

辩护律师强烈要求公诉人出示DNA鉴定，王亦文当庭说出了鉴定文号，“公诉人几乎是被逼着拿出了那份鉴定。”

在辩护人看来，这份鉴定结论表明，真凶可能另有其人，公诉方的指控事实不清，证据不足。然而，对于辩护人的意见，一审法院没有采纳。

法院的逻辑是：因手指为相对开放部位，不排除被害人因生前与他人接触而在手指甲内留下DNA的可能性，即便是张辉左眼下方有被害人的抓痕，被害人的指甲内也未必一定留下张辉的DNA物质。

于是，这份DNA鉴定被轻易地“排除”了张氏叔侄无罪的可能。2004年4月21日，杭州中院一审以张辉系累犯（曾因寻衅滋事被判1年6个月），判处死刑，张高平判处无期。

二审“疑罪从轻”

对于这起颇具疑点的死刑案件，浙江高院在被告人上诉后，选择了书面审理。

对于上诉案件是否开庭，1997版刑诉法的规定富有弹性：二审法院对于上诉案件，应当开庭审理，但对事实清楚的，可以不开庭审理。

但死刑案件因其人命关天，二审不开庭一直广受诟病。直到2005年12月7日，最高法下发通知，要求自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑二审案件，一律开庭审理，并在当年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。浙江高院是从2006年6月1日起死刑二审案件全部开庭审理。张氏叔侄俩因二审不开庭，错过了一次当庭申辩的机会。

在二审判决书中，对于辩护人指出的作案细节供述矛盾，表述变成了“虽然有些作案细节方面的供述不尽一致，但对主要犯罪情节的供述基本一致”。而对于那份DNA鉴定，浙江高院干脆在二审判决中写道，“本案中的DNA鉴定结论与本案犯罪事实并无关联”。

王亦文称，他对浙江高院“并无关联”的说法“完全不解”。

他一度对二审法院抱有希望，并在辩护词中写道：DNA鉴定成了左右被告人命运的关键，相信合议庭能够坚持“疑罪从无”的原则，按现代司法理念，以超人的胆识和魄力打开张辉、张高平的生命与自由之门。

浙江高院依然作出了有罪判决，但改判张辉死缓，张高平15年有期徒刑。改判的理由显得矛盾：一方面认定张辉系累犯，依法应当从重处罚；但另一方面，又“鉴于本案的具体情况”，认为张辉尚不属必须立即执行死刑的罪犯。

“本案的具体情况”是什么情况，判决书上并没有说明，在王亦文看来，二审法院显然发现了疑点，因而作出了一个留有余地的判决，可惜的是，法院遵从的逻辑不是刑诉法早已确立的“疑罪从无”原则，而是“疑罪从轻”。

二审判决，唯一的好消息是保住了两人的脑袋。

无人担责的冤案

朱明勇认为，张氏叔侄冤案的昭雪，再一次印证了赵作海式冤案的办案逻辑和审案思维，诸多细节惊人相似：在案件侦查环节，刑讯逼供阴魂不散；在证明标准上都没有达到“事实清楚，证据确实充分”的程度；证明被告人的清白，只能依靠“亡者归来”或者真凶浮现。

齐奇所说的《冤案何以产生》，作者是美国俄亥俄州前检察总长佩特罗，他在书中讲述了一个在美国发生的和张氏叔侄案极其相似的案例：一起突发的强奸杀人案使得一位男子被定罪入狱，一份关键的DNA样本证明真凶另有其人，7年后，冤案才得以澄清。

相关专家认为，类似冤案的产生无不呈现出多年来的司法积弊：公检法三机关之间不是理想状态的等腰三角形的稳定、制衡结构，而是“流线型”的加速度推进结构，在这一“流线型”结构中，缺乏对于案件事实和证据的必要审查和对抗，因而“打击”有余而“保护”不够。

“刑事上的冤错案件，基本都与刑讯逼供有关。大多数可能是破案心切，先入为主，主观判断，偏听偏信，靠刑讯取得口供，屈打成招。”两会期间，齐奇在受访时表示，在审理死刑案件中，证据材料存在问题的现象时有发现。个别侦查机关为了定案，不全部移送对被告人有利的证据材料，有的侦查人员或审查起诉人员认为侦查工作已经结束，对补充侦查不重视或久拖不查，种种原因，导致法院误判，或者在“定罪判刑”和“无罪放人”上面临两难，直接影响死刑案件的审判质量。

基于此，齐奇建议两高、公安部联合制定死刑案件审判期间证据补查程序的规定，解决刑事诉讼的运作机制问题，建立“以审判为中心”的证据收集、示证、质证、认证和审查制度，并规定相应的违法追究责任，防范死刑错案。

遗憾的是，十年来，张氏叔侄案错过了多次可能的纠错机会。朱明勇说，如果2003年不存在刑讯逼供和“狱侦耳目”的不当使用，张辉、张高平就不会被追究；2004年，当死者指甲里的DNA鉴定能够得到法院重视，就完全可以证据不足宣告无罪；2005年，勾海峰案出现后，如果公检法任何一个部门想到去复查比对DNA，也还能及时纠错；2008年，袁连芳浮现，新疆的检察机关建议浙江省检察院抗诉，如果及时抗诉，本案也能早点纠错。

更令朱明勇不解的是，这起冤案，至今无人承担责任。

2013年1月1日，新刑诉法实施。从这一天开始，多起广受社会关注的案例已逐步纠正。张氏叔侄案便是其中一例。

法治的要求理应贯彻于每一个个案当中，但冤案产生的根源何在？如何才能避免冤错案件的发生？如何进行司法权力运行机制的改革？疑问依然未解。

就此，记者采访了著名刑辩律师、张氏叔侄案的再审代理律师朱明勇和北京理工大学法学院教授、博士生导师徐昕。

朱明勇：“疑罪从轻”使冤狱难于平反

潇湘晨报：在你代理的两个案件（张氏叔侄案、马廷新案）中，都显现出“狱侦耳目”的问题，它是一种什么性质的行为？

朱明勇：“狱侦耳目”在这两案中不是使用的问题，而是非法使用的问题。耳目或者特情，是靠自己的耳和目获取情报的特殊人员，其使用本身倒没什么问题，但公安机关却把犯罪分子以耳目的名义利用起来充当牢头狱霸，对被侦查对象实施刑讯逼供、暴力取证。实际上是将侦查权违法下放给耳目，而且还放纵耳目实施逼供、诱供、指供等一系列的非法侦查手段，还让耳目在审判中以证人身份出具证词，这种做法是严重违法的。

潇湘晨报：如何确保这种侦查手段在有效监督之下合法运用？

朱明勇：耳目是侦查主体和侦查对象之间的一个中介，其本身并没有侦查权，对耳目的管理要严格依法进行。实际上耳目的作用仅限于提供、收集情报，而不得亲自实施侦查行为，更不得实施违法的侦查行为。对其设置、管理、教育应该有一整套严密的措施，具体工作安排要有严格的审批手续和监管制度。否则，如果按照本案耳目的工作方式，任何一个人都可能被认定构成任何犯罪。在目前法律并没有具体规定这种侦查方式的背景下，比照侦查监督职责，对其批准、使用应该向同级检察院备案，并由检察院侦查监督部门负责监督。

潇湘晨报：梳理多个冤案，有一个共同之处：被告人在二审时保住了脑袋，即法院“疑罪从轻”，而非“疑罪从无”。

朱明勇：“疑罪从无”是世界通行的刑事法律理念，我国刑诉法早在1997年就确立了这一原则。很多法院创造性地搞出了“疑罪从轻”这个特色，它的危害在于不仅真相得以掩盖，而且冤狱难以平反。我们注意到，在中国一般只有在“真凶出现”或者“亡者归来”的情况下，冤案才不得不纠正。不过，马廷新案是在没有真凶出现的情况下，法院就做出无罪判决的。通过张氏叔侄案，也更加印证了马廷新案判决的正确性。但这种情况在中国真的很少见。

潇湘晨报：新的刑诉法实施后，对于防止冤案的产生是否有一定的积极作用？

朱明勇：浙江高院院长齐奇说得很对，“每一起冤案都少不了刑讯逼供的影子”。现在问题的关键在于法律得不到执行。对于这种情况，制定什么法律也不管用。其实法律表面上写得已经够了，如果说真要解决问题，一是要把法律当真，二是要严格执行。就是在立法上设置具体的可操作规则，如讯问时律师在场、24小时全程录像；同时对限制公权的规则，要制定相应的罚则。

潇湘晨报：这个案件给你最大的感受是什么？朱明勇：这个案件给我最大的感受倒不是冤案得以平反，而是我们是否反思到了另一个层面：那就是如果公安机关不刑讯逼供，如果耳目不成为牢头狱霸威逼利诱，如果检察机关能认真审查，如果法院能把住证据关口，张辉、张高平就不会被冤判。如果二张不被冤判，则公安就还有责任追查真凶，勾海峰就有可能被及时抓获。那么，2005年勾海峰再次犯罪又杀害一名女大学生的惨案就不会发生。所以，某种意义上说，勾海峰的再次杀人，形式上看他是杀手，而本质上看，刑讯逼供、非法使用侦查手段，冤枉了无辜，放纵了真凶的杭州市公安局才是“凶手”，可是至今还没有一个人对此负责。

徐昕：狱侦耳目是告密文化的延续

潇湘晨报：近些年来，类似赵作海、佘祥林等冤案不断被披露，这些冤案产生的根源何在？

徐昕：这跟制度本身的关系密切。不追究责任，会导致他根本不在乎自己的行为，现在真正因为冤假错案被追究责任的是非常少的。

现在媒体所关注的这些冤假错案，最主要是涉及侦查的问题。一些冤假错案的责任追究都没有到位，比如赵作海案，一出来后首先追究的是法官的责任，实际上，这样的案件法官是扛了很多压力才没判死刑的，如果判了死刑，翻案就更难了。比如聂树斌案、呼格吉勒图案，这些案件的被告人都已经死了，要翻案的话，动作就更大了，所以就只有死扛着了。不能翻案的另一个原因，是那些办案的人，在他那个系统内已经高升了。所以，有很多制度性的因素。

潇湘晨报：在河南马廷新、浙江张氏叔侄的两起冤案中，均涉及所谓“狱侦耳目”的侦查方式，是否存在一些问题？

徐昕：我有一次参加中国法学会组织的参观北京监狱的活动，发现利用这种手段（破案）非常普遍，但真实的数字很难掌握。公安破这个案子，开始并没有破，只是怀疑你，把你逮进看守所之后，采取各种方式让你招供，比如利用同住的犯人套取信息，然后举报作为立功，还有就是刑讯逼供，利用一种心理压力，让你来招供。现在大家注意到的问题主要是刑讯逼供，但是所谓的利用内线或者利用某种压力让你的精神崩溃、失常来破案，这个问题也很严重。

潇湘晨报：狱侦耳目这种侦查方式，目前研究还不是很多，它属于国家机密的范畴吗？

徐昕：这种做法绝对不属于国家机密，从制度上来讲是不应当肯定的，甚至从立功角度来讲，都不应当过度强调。这是一种非常不好的告密文化的延续。这种手段也是走不上台面的。对于普通刑事案件，不应当鼓励通过这种方式来破案，除非涉及国家安全或者一些重大刑事案件才可以考虑采用。

潇湘晨报：为冤假错案平反一般有几种途径？徐昕：现在的伸冤途径应该说是很有限的，发现错误、纠正错误，没有正常的途径，所以只能期待“亡者归来”，或者真凶出现，这是所谓的一种偶然性的因素。内部伸冤纠错机制，必须取决于对当事人和律师权利的保障，要真正能够为司法机构所重视，同时能够发挥它本来应有的作用。所以，还是取决于权力架构的变化。

潇湘晨报：一些案件的纠错过程中，司法机关也有一些变通的做法，不直接无罪释放，而是取保候审，监视居住，或者判缓刑，实报实销（关多久判多久）等。

徐昕：就是一个追责的问题。一旦没有做这个（变通的做法）之后，就要追究责任，进行国家赔偿，所以就要采取折抵刑期等变通的做法，最后总要弄你一个名堂，让你找不到麻烦。这就涉及制度因素中的考核制度。一旦刑事上确定是错案，就会想去规避一些东西。这就是制度本身的问题，要纠正过来。

记者周喜丰实习生崔容芝

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